2015年7月，摄影爱好者王强以黄河落日为主题拍摄了一张照片。2016年8月，某刺绣文化传播公司组织工人以该照片为蓝本制作了刺绣作品“黄河落日”。王强发现后，便以自己摄影作品的著作权被侵犯为由将某刺绣文化传播公司诉至法院。笔者以该案为例，分析如何从原创性看演绎与复制行为的区别。
实践中的不同认识
上述案例涉及作品复制权与演绎权的区别问题。对于案件的处理，实践中存在分歧。有些人认为，某刺绣文化传播公司以王强的摄影作品为蓝本制作刺绣作品，而刺绣作品和摄影作品是两种截然不同的艺术表现形式，且刺绣作品的完成也需要投入大量的创造性劳动，根据“额头出汗”理论，某刺绣文化传播公司虽然侵犯了王强作品的演绎权，但对新创作完成的刺绣作品应享有著作权。也有人认为，某刺绣文化传播公司完成的刺绣作品与王强的摄影作品的载体虽然不同，但两者在内容、创意等方面相同，其实际上仅是在不同载体上再现了王强的摄影作品，故某刺绣文化传播公司的行为属于未经著作权人同意，将权利人的作品完整复制于其他载体，其侵犯了王强著作权中的复制权。
从上述两种意见不难发现，实践中对复制权和演绎权的区分存在不小分歧。究其原因，一是在于著作权法第十条虽然对复制权进行了规定，即复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，但对于演绎权，我国著作权法并无明确定义，仅在第十二条演绎作品的著作权归属中规定改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。相关法律法规的缺位，造成了实践中对演绎行为与复制行为缺乏系统性、全面性、精准化的理性认识，进而造成司法审判出现偏差。二是演绎作品是在保留原有作品表达的基础上进行的再创作，最终呈现出来的表达与原作品存在差别。但由于在实践中，非精准复制或者异形复制大量存在，这种复制虽然也是抄袭了他人作品的表达，但在原文基础上作出了修改，最终呈现的形式与原作品并不完全相同，在这点上与演绎作品类似，这必然导致了演绎与非精准复制的相似性。那么如何区分演绎权和复制权？笔者认为，应对两者的概念、内涵予以界定。
原创性的关键作用
演绎和复制联系紧密。演绎行为的结果是产生演绎作品，所谓演绎作品，也称为派生作品或衍生作品，是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，是受到著作权法保护的智力成果，而复制行为并不产生新作品，不体现独创性。虽然如此，但随着技术发展日新月异，复制形式日渐复杂，复制行为可能造成对作品表达形式、甚至内容上的改变。演绎行为也常常借助、复制一定数量的已有作品，复制行为和演绎行为就变得难以区分。
在版权制度确立之初，受当时印刷技术的影响，复制权被认为只和机械复制有关，也即复制权产生的最初目的是阻止对作品的逐字复制，包括典型的“盗版”、翻印书籍等，作者的著作权控制范围也主要限于对作品的大量复制。随着侵权形态多样化的发展，对复制权的这种狭隘理解必然不利于对权利人的保护。比如复制者可能会通过对原作品进行一些细微的改变来规避对复制权的侵犯，即某一侵权作品与原作品相比，虽有所变化，但这些变化非常细小，几乎反映不出制作者对作品的任何个人努力。针对侵权者这种故意规避法律的行为，可以通过对复制权的扩张来解决，不必然赋予作者演绎权，而且这一侵权作品也并不因为和原作品之间存在细微差别而具有原创性，因原创性是一部作品受版权保护的首要条件。在此情况下，对原作的微小改变，并不足以产生演绎作品，而仅能产生复制品。故区分侵权人侵犯的是权利人的复制权还是演绎权，关键不在于侵权人有没有对原作品进行改变，而是要看侵权人对原有作品所进行的改变仅是一种微不足道的改变还是一种实质性改变。演绎是在他人作品表达的基础上进行的二次创作，故演绎者的独创性表达虽然必须依附于原有作品的表达，是在原有作品的表达基础上作出的，但演绎作品必然是不仅包含原有作品的实质性表达，更重要的是要包含演绎者自己的独创性表达。毕竟演绎作品的权利人对原作品的实质性表达并不享有著作权，其享有权利的部分仅是自己创作的独创性表达。
原创性的具体体现
著作权法第十二条将演绎行为分解为改编、翻译、注释、整理等4项，其中改编是现实生活中涉及最多的演绎行为，其表现形式也最为丰富。根据著作权法第十条的规定，改编权即改变作品，创作出具独创性的新作品的权利。具体而言，只要达到一定的独创性高度，对作品内容与形式的改变均可认定为改变作品的行为，其中，对原有作品进行文学、艺术形式上的改变必然要涉及到对原作品表达的借用和转化，故改变作品的题材、种类的演绎行为是最为典型的改编。而对于作品内容的改变，由于其要借用原作品的表达，独创性体现虽不及改变作品形式的演绎那么明显，但只要达到一定的独创性高度，也属于改编行为。
但作品的原创性应当体现在表达之上，而不是有别于表达的其他物质之上。故如果仅是已有作品的载体发生变化，即仅将一个艺术作品复制在另外一个载体上虽然也构成了对原有作品的改变，但因这种变化并未体现在作品表达方面，故不能构成原创性的创作，作品载体本身并不受著作权法保护，当仅仅载体形式发生改变时，作品的表达与先前表达并没有发生实质性改变，故此时虽然对原有作品进行了改变，但应认定这种改变比较微小，更多的仅是一种机械复制行为，并不具有原创性。即著作权法保护的是作品的表达，演绎作品对基础作品的改变应该是表达的改变，且这种改变只有达到可区别性的标准，而不应仅仅是载体的改变，演绎作品才可能因此获得版权保护。
演绎作品的可版权性
作品具有原创性，是获得版权保护的前提条件。作者如果在独立作品的创作中投入了高度的艺术技巧，往往会就该作品获得原创性，因高度艺术技巧的投入往往能够使作品表现出作者的个性。但在演绎作品的场合，不能仅仅将高度创作技巧的投入作为作品具有原创性的合法性基础，还要考虑演绎作品的保护对基础作品的影响，确保演绎作品的版权保护不能够产生对新作品创作的阻碍效果。具体到演绎作品，原创性标准不是针对作者创作行为，而是与已有作品从比较的角度进行判断，具体而言，分为两个具体标准：一是可区别性改变标准，可区别性改变标准又叫超过微小变化标准，指一个已有作品的演绎要获得著作权法保护，新作品必须“包含实质的，不仅仅微不足道的原创性”；二是实质性改变标准，对于实质性改变标准，美国著名的波斯纳法官在Gracen V.Bradford Exchange一案中曾做过这种论述：“假设A针对蒙娜莉莎的原作进行改作，取得作品著作权，而B复制了蒙娜莉莎的原作。在此情况下，A诉B侵权。然而，A的演绎作品要求越低，则A的演绎、原作与B的复制品就越难彼此区分，很难认定B复制的是A的作品还是原作，从而造成是否侵权之认定困难。”因此，他最终主张，演绎作品要有版权性，必须与已有作品存在实质性的区别。
从以上分析可以看出，演绎作品的原创性判断经历了一个演化认识的过程。超过实质性区别标准从演绎作品与已有作品比较角度考虑，没有将演绎作品与一般作品的原创性加以“区别”，而是采取了一致的态度。实质性改变标准则从侵权认定角度考虑，强调演绎作品原创性要实质性区别于已有作品。换言之，对原有作品投入大量艺术技巧的改变行为能否产生演绎作品的关键在于有无对基础作品的表达产生实质性改变，如果没有产生实质性改变，仅凭投入了大量的艺术技巧，并不能产生新的演绎作品。综上，在上述案件中，某刺绣文化传播公司在刺绣作品的制作过程中，虽然投入了大量的劳动，刺绣作品的制作也耗费了技术技巧，但因后制作的刺绣作品在表达上与在先摄影作品相比相比并无实质性区别，仅是将原有表达在另一种载体上重现，故某刺绣文化传播公司所制作的刺绣作品并不能成为享有著作权的演绎作品，仅是王强摄影作品的复制品，侵犯了王强的复制权。